Cet espace vous invite à découvrir une sélection de livres pour élargir vos connaissances, soutenir vos recherches ou explorer de nouveaux horizons littéraires. Parcourez les ouvrages disponibles pour enrichir  votre lecture. Ces ouvrages sont sélectionnés sans censure et le résumé, aussi fidèle que possible, ne reflète pas nécessairement l’opinion de l’ASPI. L’ASPI souhaite vous ouvrir de nouvelles perspectives.

Reading notes : « Against intellectual monopolies » , Michele Boldrin, David Levine, Cambride University Press, 2008

On June 12th 2014, Tesla Motors made the following announcement:

“Yesterday, there was a wall of Tesla patents in the lobby of our Palo Alto headquarters. That is no longer the case. They have been removed, in the spirit of the open source movement, for the advancement of electric vehicle technology.

(…) When I started out with my first company, Zip2, I thought patents were a good thing and worked hard to obtain them. And maybe they were good long ago, but too often these days they serve merely to stifle progress, entrench the positions of giant corporations and enrich those in the legal profession, rather than the actual inventors. After Zip2, when I realized that receiving a patent really just meant that you bought a lottery ticket to a lawsuit, I avoided them whenever possible.

At Tesla, however, we felt compelled to create patents out of concern that the big car companies would copy our technology and then use their massive manufacturing, sales and marketing power to overwhelm Tesla. We couldn’t have been more wrong. The unfortunate reality is the opposite: electric car programs (or programs for any vehicle that doesn’t burn hydrocarbons) at the major manufacturers are small to non-existent, constituting an average of far less than 1% of their total vehicle sales.

At best, the large automakers are producing electric cars with limited range in limited volume. Some produce no zero emission cars at all. Given that annual new vehicle production is approaching 100 million per year and the global fleet is approximately 2 billion cars, it is impossible for Tesla to build electric cars fast enough to address the carbon crisis. By the same token, it means the market is enormous.

Our true competition is not the small trickle of non-Tesla electric cars being produced, but rather the enormous flood of gasoline cars pouring out of the world’s factories every day. We believe that Tesla, other companies making electric cars, and the world would all benefit from a common, rapidly-evolving technology platform. 

Technology leadership is not defined by patents, which history has repeatedly shown to be small protection indeed against a determined competitor, but rather by the ability of a company to attract and motivate the world’s most talented engineers. We believe that applying the open source philosophy to our patents will strengthen rather than diminish Tesla’s position in this regard.”

By joining the “Open Source movement” in such spectacular fashion, and denouncing patents for “stifling progress” Tesla Motors (ironically it bears the name a great inventor cheated of his patent rights by no less than Marconi and Edison) echoes one of the most powerful vindication ever addressed by the authors of “Against Intellectual monopolies” on the very existence of Intellectual Property (IP).

Indeed, this very witty and well “Wikipedia documented” book addresses the subject with a vengeance and Michele and David demonstrate with talent that the IP Goliath indeed has clay heels.

Now, how come that, since the end of the XIXth century (Paris 1883 convention, powerfully relayed some 113 years later by the 1996 TRIPS agreements), Intellectual Property Rights (IPRs) have increasingly and homogenously occupied almost all realms of the human mind, and such apparently evident truth is put into question ? How come, now that the number of patent applications issued yearly has quadrupled over the span of the last twenty years,  that such a violent counter movement emerges with such fury?

Have we not entered in a “Knowledge Economy” where intangibles are now predominantly being produced? Yet, over the last twenty years or so, in order to increase the production of added intellectual values, we have been piling up new legal restrictions on the creation of such intellectual rights.

What explains this paradox ? If IP protects undue copying, which is against the law, then IP should be made redundant, since copying is illegal per se. This book cogently addresses these seminal questions which are at the core of the 21st century world in a two pronged attack: IPRs are not useful and unethical.

1) Usefulness under question: the three following questions are highlighted:

1.1 Does IP stimulate creation ?

This book makes the valid point that IP per se does not stimulate creation. For the last five thousand years or so, creation progressed through leaps and bounds without IPRs. In a famous 1958 study on the economics of the patent system Fritz Machlup said: “if we did not have a patent system, it would be irresponsible (…) to recommend instituting one”, but since we have it, we’d better keep it.

However, what IPRs do is secure commercial exploitation of inventions through appropriation of the invention…and this also produces benefits. In 1573, at Lepante, Venice, which had developed the first patent system in 1473 and whose Arsenal was a bee hive of inventions, defeated the Ottoman fleet no less inventive for sure, but which did not have developed a protective system for its inventors.  Pure coincidence ? IPRs may not be necessary, but they may be useful…Otherwise the Pope would now be wearing a turban instead of a head cap !

1.2 Does IP stimulate innovation?

This book also makes the more valid point that IP does not necessarily stimulate innovations. A case in point is the growth of the pornographic industry, which is very innovative and where IPRs do not seem to be the foremost of the players’ priorities. First comers in the game like Playboy or Hustler magazine have been replaced rapidly by new comers, who must continuously improve their product in order to fend off new competitors. Granted, they make less money than monopolists, but a greater number of competitors are allowed to stay afloat.

If you compare this free competition situation with the IPRs protected situation of the computer industry today, you soon realize that Microsoft, Google and the likes are solidly entrenched in their monopolies and won’t let go of them, which has a social cost for everybody.

The book also takes the example of the dye industry in France in Mid. 19th century, where one player, “la Fuchsine”, had cornered the market. Competitors emigrated to nearby Switzerland which did not have a patent system at the time, and thus were able to constantly improve their processes and products. Upon expiration of the La Fuchsine patent, they came back to France and wiped the former monopolist out of the market for good. This explains the strength of the chemical industry in Switzerland today.

1.3 Does cost and benefit analysis validates the existing system?

IPRs are the source of needless costs, such as the cost of inventing around existing patents for instance. But who would build on someone else’s property ?, especially in a patent thicket! IPRs for the same reasons also prevent interoperability and compatibility of products because of the necessary use of IPR protected elements. In order to prevent this, companies prefer developing their own standards and therefore incompatible product coexist side to side, whereas economic reason would plead for optimal compatibility.

Moreover, since the number of patents has exploded, it is very hard nowadays to devise alternative solutions due to the existence of defensive patents. The apparition of “submarine patents” deftly and unfairly using the patent system and “patent trolls” as well as “copyright trolls” who blackmail companies into paying for Patent rights that are illegitimately used, create huge social friction and costs.

2) Ethics under question: The three following questions are highlighted:

2.1 Does IP fetters individual freedom ?

By limiting access to specific knowledge and cultural contents IPRs are accused to constantly limit the scope of the public domain and of bringing it to the verge of exhaustion. This runs counter to the fundamentals of a knowledge economy. The Open Source movement drinks at that fountain.

2.2 Does IP prevents developing countries from accessing to wealth ?

Boldrin and Levine argue that industrialized nations are in cahoots to sell ideas and services to developing nations for a hefty price, while through free trade, GATT agreements and the like, they obtain raw material for cheap.

2.3 Does IP excessively reward investors ?

This is one of the most interesting developments of an overall exceedingly interesting book and it delves on the analysis of the pharmaceutical industry. As it costs about 800M$ on average to produce a new drug, one would think that, out of all areas of the economic spectrum, this one should justify the granting of exclusive rights to the temporary monopolist. In fact, this is not so, and few are the great drugs (with the notable exception of Viagra and Prozac) which are the product of exclusive rights. The system enhances more marketing effort by pharmaceutical companies to promote new drugs, which are, most of the time, mere variation of existing drugs, rather than new drugs, and produce huge profits. As a result, developing countries cannot afford paying for these artificially expensive drugs.

Conclusion:

Traditionally, economic historians argue that the great acceleration in innovation and productivity we associate with the Industrial Revolution was caused by the development of ways to protect the right of inventors, notably through patents. Schumpeter, foremost among them, established that competition is a process that is implemented via the method of creative destruction, which, through the grant of exclusive rights, brings about dynamic efficiency as a set off to a static one, were there no patents.  This book tries to convince the reader that Schumpeter’s views are wrong, in the sense that they only apply to drastic innovations.

It does however convince this reader that the duration of IPRs is too long, that the scope of claims of patent applications is too large, and the investor’s reward to great, and therefore today’s system should be reformed.

There is a country in this world, China, from which most great inventions (from writing, to paper, powder, silk, porcelain etc…) originated.  By 1433, way ahead of the Portuguese, the Chinese fleet had sailed past Africa. Yet, The Ming Dynasty‘s motto was “stay the course” which is still inscribed in the forbidden city in Beijing (see picture) and the Chinese did not use their head start to their advantage.

This book reminds us that the same fate may befall us if we do not reform IP laws fast…However, this reader believes that we should not throw the baby with the bath water, as this book suggests !

B.DENIEUL

“Stay the course”, Forbidden city, Beijing, Photo by Boldrin & Levine, 2004

Fiche de lecture : « La Propriété Intellectuelle : Evolution historique et philosophique » par Mireille Buydens, 485 p. Ed.Bruylant, 2013

Pourquoi constate t-on une différence de conception entre droit d’auteur en droit continental et copyright en Common law ? Qu’est ce qui explique qu’aux Etats Unis on puisse breveter des logiciels ou des méthodes commerciales et pas en Europe ? Pourquoi le « first to file » a si longtemps supplanté le « first to invent » dans ce pays ?

Ce livre répond à ces questions pratiques que nous nous posons tous, ainsi qu’à la question centrale de comprendre ce qui se passe quand des biens rares font l’objet d’une appropriation par un petit nombre et comment l’évolution de la pensée a permis de mettre au point un argumentaire logique à opposer aux conflits qui naissent nécessairement de cette situation.

Il permet aussi de mesurer la puissance des idées dans l’évolution historique en Europe et pourquoi  cette évolution a eu lieu sur ce continent et pas ailleurs dans le Monde.

L’explication que donne l’ouvrage est la suivante : Tout s’est déroulé en quatre temps :

1) Premier temps : la révolution nominaliste.

Dans l’Antiquité, la philosophie platonicienne dévalorisait le travail manuel et détournait donc les meilleurs esprits des arts mécaniques. L’Eglise, par le monachisme, avait cependant réhabilité le travail manuel, mais en refusant, à l’unisson des Anciens, qu’un droit puisse être obtenu par un auteur sur son œuvre, car celle-ci était dictée par Dieu. Ceci a longtemps limité l’évolution des idées.

Cette circonstance, couplée à l’absolutisme du Prince qui trouvait son intérêt bien compris à garder le monopole des bonnes choses, aurait dû considérablement ralentir la progression des idées et son corollaire, les techniques, en Europe. Pourtant, il n’en a rien été.

En fait, tout est parti, comme dans beaucoup d’autres choses, de l’Italie à la fin du XVe siècle. En effet, La Renaissance, tout en re-exhumant l’héritage antique et platonicien, avait placé l’Homme au centre de toutes choses. C’est la révolution « nominaliste ». « Dès lors l’instance suprême sur le plan politique et juridique sera l’individu et les oeuvres seront des créations particulières portant la marque de leur auteur » (op.cit. p.217).

Les artistes de l’époque, à l’instar de Pétrarque, se mirent à réclamer des droits sur leur œuvre par la technique intellectuelle de « l’equiparation ». De la même façon que Dieu a crée le monde et est en propriétaire, l’Homme qui crée son oeuvre en devient également propriétaire.

Dès 1470, à Venise, était promulguée la première loi sur le brevet dans laquelle se trouvaient réunis les trois caractéristiques essentielles de l’invention, la nouveauté, l’inventivité et l’application industrielle. L’inventeur échangeait la révélation de son invention contre un monopole d’exploitation décennal. Des inventeurs italiens allèrent alors en Angleterre et en France et furent à l’origine des premières lois sur les brevets dans ces pays au XVIe siècle et au XVIIe.

2) Deuxième temps : la réhabilitation de la raison pratique :

Mais c’est l’apport de Calvin, par sa réhabilitation des arts mécaniques, et donc l’apport de la Réforme qui, au XVIe siècle, va se révéler essentiel à la fantastique énergie des idées.

Le système des brevets n’aurait pu se développer sans cela. Grâce au développement du protestantisme en Europe du Nord, l’invention de l’imprimerie a permis de trouver le terreau fertile indispensable au développement des idées et des techniques. L’ingénierie, le commerce, l’artisanat, toutes ces activités se trouvèrent valorisées dans un but de capitalisation, dont on connaît maintenant, grâce à Schumpeter, qu’elle est le moteur l’innovation.

Même les aristocrates se mirent donc enfin à inventer et les choses ont commencé à bouger. La conception du monde, par exemple.

C’est l’astronome Tycho Brahe, proche du roi du Danemark, qui crée le premier centre de recherche au monde dès le milieu du 16e, permettant ainsi de valider par l’observatoire astronomique d’Uranusborg, l’intuition copernicienne de l’Univers. Galilée pour sa part revendiquait à la même époque la propriété d’une de ses inventions en raison de sa qualité de « créateur ».

3) Troisième temps : l’activité individuelle fonde le droit de propriété :

Un puissant relai fut alors trouvé par les philosophes anglais, en particulier John Locke qui, à la fin du XVIe siècle dégagea, de manière convaincante, en réfutation des théoriciens défendant l’absolutisme, que l’Auteur, du fait de son action individuelle, par son travail laborieux et construit, obtenait un droit de propriété sur son œuvre.

Des théoriciens hollandais, Grotius et Pufendorf, avaient montré que ce droit de propriété était un droit exclusif. « Chacun  a un droit égal à être propriétaire et ce droit s’actualisera par le contrat ou la prise de possession sanctionnée par le Prince » (op.cit p.218). A partir du XIVe siècle, la simple activité de l’Homme est source de droits, et l’activité individuelle peut fonder la propriété.

Dès 1689, le Bill of Right anglais, fondé sur l’idée que les citoyens sont par nature titulaires de droits naturels, consacre la victoire des idées de Locke.

De même qu’à la fin du Moyen Age en Angleterre, l’introduction des enclosures (nos fils de fer barbelés actuels) avait mis fin au droit de vaine pâture et donc à l’appropriation collective, permettant l’émergence d’une société marchande moderne, de même au XVI siècle, l’argumentation logique de Locke, non véritablement démentie encore aujourd’hui, est à la base du développement de la propriété intellectuelle moderne et a donné à ce pays la dynamique qui lui permis de rentrer le premier dans l’ère industrielle dès le début  du XIXe siècle.

4) Quatrième temps : La thèse de Locke de justification de la propriété par le travail sera par la suite utilisée pour justifier la propriété sur les œuvres de l’esprit.

Il était temps en effet, car la circumnavigation du Globe et la fin des grandes découvertes avait fait toucher du doigt le caractère fini du monde et a alors conduit à systématiser l’appropriation de la pensée, domaine par définition susceptible d’appropriation illimitée.

« Pour étendre son emprise aux strates de l’abstraction la propriété s’affine et se déleste (…) et passe du plus lourd au plus léger, de la propriété foncière aux objets mobiliers corporels, et de ceux-ci aux champs fluides de l’incorporel : brevets d’invention, droit d’auteur, marques de fabrique… » (op.cit p.257).

En France, du fait de l’influence conjuguée des penseurs italiens de la Renaissance (Marcile Fircin, Vasari et Dante) dans le domaine de l’Art, puis au XIXe de la philosophie allemande (Kant, Fichte et Hegel), cette notion d’appropriation par le travail a été influencée par la philosophie personnaliste qui veut que l’auteur, de par son génie, (et non pas son seul travail, comme le voulaient les puritains anglais), obtient un droit sur son œuvre originale, qui est à la fois moral et inaliénable.

Cette circonstance est à l’origine de la différence qu’on observe encore aujourd’hui entre le droit d’auteur en France et le copy right en Angleterre et plus généralement dans les pays de Common Law.

Cette approche explique également que les logiciels soient protégeables au titre du droit d’auteur en France, alors qu’aux Etats Unis ils sont protégés par brevet, et alors que la pratique de l’OEB permet une brevetabilité limitée si le demandeur peut prouver un effet technique.

Pour les bases de données, l’arrêt du 7 mars 1986 de la Cour de Cass. relatif aux critères de protégeabilité d’une oeuvre repose également sur les théories de Locke, puisque l’œuvre est protégeable « dès lors que l’auteur a fait preuve d’un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en oeuvre d’une logique automatique et contraignante et que la matérialisation de cet effort résidait dans une structure individualisée ». Le critère d’accès à la protection est donc le travail.

Un autre bénéfice de cette qualification de droits intellectuels en termes de propriété est de permettre aux titulaires de ces droits intellectuels de revendiquer la protection de l’article 1er du protocole additionnel du 20 mars 1952 à la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’Homme.

En rattachant les droits de propriété intellectuelle aux droits de l’Homme, on se protège contre toute remise en cause par les Etats.

Conclusion

Ce livre dense, incroyablement érudit, comporte également de lumineuses synthèses (en particulier page 218), et se termine par des considérations très actuelles et des idées de réforme de la propriété intellectuelle. A GOOD READ !

B.DENIEUL

Reading notes : « Intellectual Property : historical and philosophical evolution » by Mireille Buydens, 485 p. Ed.Bruylant, 2013

Why is there a difference between Copyright and the French “Droit d’Auteur” ? Why is it easier to obtain patent protection in the US for software or commercial methods than in Europe ? why is it that the  « first to file » principle has maintained itself for so long in the US rather than the  « first to invent » principle?

This book answers not only these questions but also the following central question:  What happens when rare goods are being appropriated by few and how the evolution of thoughts has enabled the creation of a logical mindset in order to solve the conflicts arising from this situation .

It all happened according to the following four steps :

1) first step : the nominalist revolution.

Platonician philosophy, followed by the Christian church, refused that a right may be obtained by an author on its work  because all works are dictated by God. This prevented the evolution of the ideas for a very long time, until of course the arrival of the Renaissance in the 15th century Europe.

Man became the center of all things, and this is called the “nominalist” revolution ». « Henceforth, the individual became pivotal on the political and legal standpoint. Works of the mind will bear the mark of their author, opening the way to their appropriation » (op.cit. p.217).

Following the Italian poet  Petrarchus, authors started claiming rights on their pieces of work using an intellectual technique called “the equiparation”. In the same fashion as God created the world and owns it, Man has created its  work and therefore owns it.

As soon as 1470, in Venice, the first law on patents was promulgated and the three tenets of patentship are all there already. The invention must be new, innovative and susceptible of industrial application in order to be patented. In exchange for the disclosure of his invention to all, the inventor would become a ten year monopoly. Italian inventors travelled to England and France and were instrumental in the promulgation of the first patent laws in these countries in the 16th and 17th century.

2) second step : the rehabilitation of practical reason :

The fantastic energy of ideas found its fulcrum in the Protestant reformation in the 16th century.

With the invention of printing was found the fertile soil in which the ideas and techniques were able to thrive. Engineering, commerce, craftmanship, all these ideas were valorized with a view to capitalize. The innovation engine was invented with the beginnings of capitalism.

The conception of the world started to change. For example, the first R&D center in the world, called “Uranusborg”, was created in Denmark in the mid 16th Century, by astronomer Tycho Brahe. Copernicus’ intuition of the Universe was validated by the practical observation of the stars using the new instruments.

3) third step : the « sweat of the brow” justifies the right of ownership :

At the end of the 16th century, English philosophers, such as  John Locke, started to say that the justification of the ownership rights of the author on its work was to be found in the author’s laborious and individual efforts , “the sweat of the brow”.

Dutch theoricians such as Grotius and Pufendorf then showed that this ownership right is of exclusive value. Starting from the 17th century, Man’s mere activity is the source of rights and individual work is the foundation of ownership.

The victory of Locke’s ideas was consecrated by the 1689 Bill of Right which states that citizen are by nature holders of natural rights.

In the same fashion as Middle Age’s England had introduced  enclosures (today’s barbed wires) which put an end to collective ownership, thereby opening the gates to today’s modern mercantile society, Locke’s logical arguments in the late 16th century, paved the way to the development of modern Intellectual Property. This dynamic was instrumental in allowing England to be the first country to enter the industrial age in the 19th century.

4) fourth step : Locke’s justification of ownership through work  will be used to justify ownership on works of the mind.

In continental Europe, through the influence of Renaissance Italian authors (such as Marcile Fircin, Vasari and Dante) in the field of Art, then in the 19th century, German Philosophy (Kant, Fichte and Hegel), the personnalist philosophy emerged which stated that ownership is obtained not only through the work, but also through the author’s genius . The right is obtained on an original work and this right has a moral and inalienable character.

This is at the core of many of the difference found between Common Laws’ Copyright and Author’s Rights under continental law.

This also explains why software  is protected by Author’s rights under continental law, whereas under Common Law, softwares are mainly protected by patents.

Another benefit of the qualification of intellectual rights as property is to allow holders to claim protection  under article 1 of the March 20th 1952 additional protocol to the European convention on Human Rights. This makes it possible to protect Intellectual Property Rights from being impinged by States.

Conclusion

This dense, incredibly erudite book, includes many enlightening synthesis and ends with up to date considerations on the necessary reform of IP Laws. A GOOD READ !

B.DENIEUL

Fiche de lecture : « L’invention du brevet, une idée de génie ? « Un voyage dans le passé pour comprendre le brevet d’aujourd’hui et de demain ». Par Pascal Attali

Après le brûlot anti brevet de Boldrin et Levin « the case against patents » de 2013, on attendait une réponse argumentée et convaincante. Elle est enfin venue en 2022 par la publication par Amazon du livre de Pascal Attali, professionnel de la propriété industrielle et des brevets d’invention, préfacé par Pascal Faure, directeur général de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI),et postfacé par Yann Ménière, économiste en chef de l’Office européen des brevets (OEB). Accompagné par une bibliographie, ce livre est aussi disponible en langue anglaise, sous le titre « Once upon a time, the patent ».

Ce que nous avons apprécié dans ce livre c’est à la fois son caractère complet, n’éludant aucune des questions difficiles auxquelles est confronté le système des brevets, mais aussi son exceptionnel confort de lecture. Chaque segment ne prend pas plus de dix minutes à lire, et il permet donc soit aux passionnés de le lire tout d’une traite (c’est mon cas), soit de le déguster à petites doses, comme un très bon cognac.

Le livre est séparé en deux parties, une partie relative à l’histoire du système des brevets et une partie moderne comprenant une discussion sur l’état actuel du système des brevets et les défis qu’il doit surmonter.

La partie historique est bien documentée et rendue attrayante par le recours à des personnages semi fictifs (par exemple le maître verrier de Venise qui finit assassiné pour avoir révélé son secret à Colbert), afin d’illustrer les étapes importantes du développement du droit des brevets, ce qui en rend la lecture agréable et facile à appréhender…

En imaginant les pensées et conversations entourant des événements qui dépeignent les circonstances dans lesquelles les droits de brevet ont vu le jour, tout en fournissant ensuite un une discussion plus détaillée des éléments importants abordés dans chaque segment, l’auteur permet au lecteur de comprendre comment les différents problèmes ont réellement eu un impact sur les inventeurs et les autres personnes intéressées dans ces scénarios, en plus d’une discussion plus académique des problèmes eux-mêmes.

On voit la patte du maître didacticien, qui enseigne à la IP Academy de l’INPI depuis plusieurs années ! C’est assez rare parmi les parutions sur les brevets, pour devoir être souligné.

Dans cette partie historique, on apprend que l’attaque la plus sévère contre le système des brevets est venue à la fin du 19e en Hollande. En effet, ce pays, sous l’influence des idées libérales de l’époque, avait supprimé le système des brevets. Boldrin et Levin écrivent que c’est de cette suppression qu’est née la société Phillips à Eindhoven. Elle avait pu copier sans être inquiétée les ampoules électriques inventées par Thomas Edison !.

La deuxième section est tout aussi bien documentée et tout aussi intéressante. Elle pose la question de la légitimité du droit des brevet dans la société d’aujourd’hui, le délicat équilibre  entre les différentes parties prenantes dans le processus global de brevet et ses implications.

Les brevets sont-ils le meilleur outil pour encourager l’innovation ?  L’auteur n’élude aucun des défis qu’il voit poindre à l’horizon. Parmi ceux-ci, et en particulier la multiplication du nombre des brevets ou encore « le brevet face à la pandémie ». On trouve même une section consacrée aux Blockchains et à l’intelligence artificielle (p.253 et s.).

Ce livre, a été élu meilleur livre en brevets en 2022 par le blog IPKat.

Et la postface indique : « ce livre offre aux lecteurs un tout d’horizon clair et érudit de l’univers des brevets. A ce titre, il suscitera l’intérêt tant spécialistes de la PI des brevets que des profanes soucieux de mieux comprendre les brevets et les débats qu’ils peuvent susciter »,

On ne saurait mieux dire !

Fiche de lecture : Patent Wars par Thomas F. Cotter « How patents impact our daily lives »

Bertrand DENIEUL, administrateur ASPI, continue sa lecture commentée des ouvrages portant sur les Brevets.  Voici un nouveau livre dont l’auteur américain nous a été recommandé par Me Pierre Véron. Bertrand l’a lu pour nous et relate les positions du Pr Thomas F Cotter, éminent spécialiste en propriété intellectuelle, exerçant à l’université de droit du Minnesota.

Pourquoi lire ce livre maintenant ? Les Etats Unis, notamment avec leur 700G$ d’incitations à l’investissements dans les nouvelles technologies, ont pris la tête de la technologie mondiale. C’est le moment de s’intéresser à la vision américaine du système des brevets car c’est là que ça se passe, plus qu’en Europe. Ce livre aborde tous les sujets liés à la Propriété Industrielle et ne laisse de côté aucun des débats qui l’agite. C’est même une encyclopédie très instruite de ce qu’il faut savoir et ce livre retiendra donc l’attention d’un grand nombre de lecteurs, des plus novices aux plus avisés.

Thomas Cotter part de l’idée que, pour un esprit bien fait comme le sien, il n’y a pas de sujet si complexe qu’il ne puisse être laissé inexpliqué. C’est ce qu’il fait pour les brevets à travers ce livre, avec clarté et exhaustivité, et toutes les bonnes recettes de l’Amérique qu’on aime, l’ouverture d’esprit et la rationalité y sont donc réunies, pour le plus grand plaisir du lecteur. L’équivalent français le plus proche, serait Jamie Gourmaud de « c’est pas sorcier », et on y retrouve aussi le ton bonhomme.

Alors ce livre est bien sûr tourné sur l’univers américain des brevets, et toute la jurisprudence qu’un esprit européen curieux doit connaître sur le sujet des guerres de brevets y est rendu ainsi accessible au lecteur pour peu qu’il s’ y applique, et c’est vrai qu’il faut parfois s’y reprendre à deux fois, tant le texte est dense (cf p. 65 sur les gênes) . L’instruction ça se mérite !

Il est vrai que le nombre de litiges liés aux brevets a été multiplié par cinq de 1991 à 2015 aux Etats Unis et que les « Trolls », entités qui ne mettent pas en œuvre eux-mêmes leurs brevets, (comme la désormais célèbre société « Intellectual Ventures » présidée par Lowell Wood), mais engagent des litiges pour contrefaçon des brevets qu’ils détiennent, représentent 40 à 60% de ces litiges.  Leur montant global est supérieur à 80 G$ par an, ce qui a coûté 29 G$ à l’économie américaine en 2011. A noter que 40 % de ces litiges étaient soumis en 2015 à une obscure juridiction du district oriental du Texas, plus favorable aux intérêts des détenteurs de brevet… On respire en apprenant que depuis 2017, l’Etat du Delaware est désormais prédominant comme choix de forum.

Le livre est divisé en neuf chapitres et contient un résumé succinct à la fin des principaux chapitres. Les deux premiers portent classiquement sur ce qu’est un brevet, les conditions que l’inventeur doit satisfaire pour l’obtenir, ce qu’un brevet permet ou défend à un inventeur de faire.

L’auteur insiste sur la justification du système des brevets, tant sur les plans philosophiques que de la théorie économique, tout en insistant sur le fait qu’il est très difficile de déterminer le point d’équilibre entre les coûts sociaux du système des brevets et les avantages qu’il procure à la société. Toujours pratique, Thomas Cotter montre aux novices comment lire un brevet avec des exemples parlants.

Les chapitres trois à cinq portent chacun sur un objet de controverse actuel, comme la brevetabilité du Vivant, avec une analyse détaillée de la décision de la Cour Suprême dans l’arrêt Myriad (04/2013) sur la brevetabilité des gènes humains. La Cour a décidé que l’ADN, même s’il est isolé en dehors du corps humain, est un produit de la nature non susceptible d’être breveté.  En effet, contrairement aux européens qui ont tenté de définir, dans les article 52.2 et 53 EPC, ce qui est brevetable dans tous les domaines de la technologie, les lois et les cours américaines n’ont pas défini précisément les variétés d’inventions qui ne relèvent pas de la brevetabilité.

Puis, l’auteur s’intéresse aux conséquences de l’arrêt Mayo (Mars 2012) sur les diagnostics médicaux, dont l’impact sera plus important que celui de Myriad sur ce qui est brevetable ou pas en matière de « lois de la Nature », avant d’aborder la question des logiciels et des « Business Methods ».

Le chapitre 6 aborde la question hautement sensible de la situation du système de santé aux Etats Unis et du coût des médicaments, qui fait de ce pays celui où les coûts d’accès aux médicaments sont le plus onéreux au monde et les abus les plus inacceptables. Qu’on en juge, en 2014, Turing Pharmaceuticals acquiert les droits de commercialisation du Daraprim (médicament contre la toxoplasmose dont le coût de fabrication est de 66 cents par pilule) et augmente immédiatement son prix de 13,5$ à 750$ par pilule !

Alors que la justification du système des brevets apparaît particulièrement évidente pour les médicaments, la multiplication des pandémies et le coût élevé de l’accès aux médicaments brevetés ainsi que le frein aux génériques mis en place par les Etats Unis, impacte scandaleusement les plus faibles. L’auteur n’y va pas par quatre chemins pour critiquer le système actuel.

Le chapitre 7 fait l’historique, dans une lumineuse synthèse, des développements du système des brevets depuis la convention de Paris de 1883 sur les brevets , améliorée par la mise en place du système Patent Cooperation Treaty en 1970.  Puis l’auteur montre comment la dynamique de la mondialisation impacte le système des brevets, en partant de la base des système d’échanges globaux mis en place aux accords de Bretton Woods (1944), puis les accords GATT, et en particulier l’Uruguay Round qui a mené à la création de l’Organisation Mondiale du Commerce.

Il a fallu attendre 112 ans, avec la mise en place des accords ADPIC en 1995, pour que l’on fasse enfin le lien entre développement du commerce et système des brevets, et F. Cotter aborde la question des licences obligatoires au profit des pays en voie de développement, notamment dans le domaine de la santé.

Les deux derniers chapitres s’intéressent, après avoir abordé la question des Trolls, aux Smartphones (saviez-vous qu’un smartphone d’Apple contient 250.000 brevets (technical and design patents) ?) et aux brevets essentiels à une norme (Standard Essential Patents), ainsi qu’aux termes FRAND (Fair, Reasonable and Non Discriminatory).

CONCLUSION

Avec l’arrivée de l’Intelligence Artificielle, le rôle des brevets fait l’objet d’une attention accrue et de nombreux débats sur l’évolution nécessaire du système des brevets pour s’adapter à ces changements et tirer profit des opportunités en matière d’innovation ont lieu partout dans le monde.

Ce livre permet de mieux comprendre comment les brevets façonnent le paysage de l’innovation et ses implications pour la société. Il s’adresse à ceux qui pensent avoir une opinion tranchée sur le sujet pour les inviter à réviser leurs convictions. « Garder un esprit ouvert, dénué d’a priori et regarder les preuves ».

Fiche de lecture : WHAT CAN BE PATENTED ? Confronting the confusion in patent Law about patent Eligible Subject Matter » de Kelvin W Willoughby

Kelvin Willoughby est Professeur à l’université de Leipzig, et est, comme il le dit lui-même, un ingénieur. Mais il est aussi juriste.

Il s’est donc penché sur la législation et la jurisprudence principalement en Europe et aux Etats Unis, avec des considérations sur les pays du Sud-Est asiatique, pour faire un constat assez terrible et toujours actuel onze ans après l’écriture de ce livre : personne ne s’accorde exactement sur ce qui peut être breveté !

L’auteur met donc en évidence un problème majeur et persistant du droit contemporain des brevets : l’absence de définition claire et opérationnelle du concept de “technologie” par la loi et la jurisprudence. Cette lacune conceptuelle se double d’une confusion persistante autour de la notion d’“effet technique”, concept pourtant central dans l’évaluation de la brevetabilité, notamment en droit européen.

La confusion physique/technique : L’auteur souligne une autre source de flou juridique : la confusion entre “physique” et “technique”. Cet amalgame conceptuel conduit à des interprétations divergentes selon les juridictions et les tribunaux. Certaines décisions semblent exiger une manifestation physique pour reconnaître le caractère technique d’une invention, tandis que d’autres acceptent des effets techniques purement informationnels ou logiciels.

Les conséquences économiques de l’incertitude juridique : Cette imprécision conceptuelle génère une insécurité juridique majeure, particulièrement préjudiciable aux investisseurs et aux entreprises innovantes.

Dans le contexte actuel de l’essor de l’intelligence artificielle, où les innovations se situent souvent à la frontière entre logiciel et technique, cette incertitude devient critique. Les investisseurs ne peuvent pas évaluer correctement les risques liés à leurs investissements en R&D lorsque les critères de brevetabilité restent flous, et comme le dit l’adage populaire qu’il évoque implicitement : “quand il y a du flou, il y a un loup”.

L’enjeu de la délimitation du monopole : Cette confusion conceptuelle a une conséquence juridique fondamentale : l’impossibilité de délimiter clairement l’étendue du monopole conféré par le brevet. Sans définition précise de ce qui constitue une “invention technique”, les limites du droit exclusif accordé au titulaire du brevet deviennent floues, ouvrant la voie à des interprétations extensives potentiellement abusives et versant de l’eau aux moulins des adversaires de plus en plus vindicatifs du système des brevets.

Par exemple, Jeremy Rifkin, au travers de la Foundation On Economics Trends, s’est opposé à la brevetabilité de produits chimiques et de méthodes d’extraction en lien avec des ressources biologiques natives. C’est ainsi qu’il demandé la révocation d’un brevet sur un produit chimique obtenu à partir d’un extrait d’un arbre en Inde.

La critique de légitimité du système : L’auteur identifie là une source majeure de critique du système des brevets dans son ensemble. Cette opacité conceptuelle nourrit les suspicions sur les intentions réelles du système et permet aux détracteurs de dénoncer un système qui protégerait des “non-inventions” ou des concepts trop abstraits.

Un cas d’école est la décision de la Cour Suprême américaine en 1980 « Diamond contre Chakrabarty, 447 US 303, de déclarer brevetable « anything under the sun that is made by man ». L’auteur, dans une étude historique, montre que les rédacteurs de la Constitution des Etats Unis étaient beaucoup plus précis que les juges.

De même, l’arrêt Bilsky de 2008 de la Cour d’Appel fédérale US concernant la brevetabilité des méthodes commerciales et des procédés abstraits, à laquelle Willoughby consacre tout son chapitre 9, a eu des répercussions sur l’innovation dans l’économie numérique et les services financiers.

L’urgence de la clarification : Face à ces enjeux, l’auteur plaide pour une urgente clarification conceptuelle. L’émergence de technologies de rupture comme l’IA générative, les algorithmes d’apprentissage automatique, ou les systèmes experts, rend cette clarification d’autant plus pressante.

Sans définitions précises, le système des brevets risque soit de freiner l’innovation en refusant la protection d’inventions légitimes, soit de la dévoyer en accordant des monopoles sur des concepts trop généraux ou non-techniques.

Cette analyse révèle que le travail de l’auteur ne relève pas seulement de l’exégèse juridique, mais constitue un appel à une réforme conceptuelle fondamentale du droit des brevets pour préserver sa légitimité et son efficacité économique à l’ère du numérique.

L’auteur ne fait donc pas qu’un simple constat académique, mais il identifie aussi un véritable enjeu systémique pour le droit des brevets contemporain.

Cette incertitude conceptuelle que dénonce l’auteur illustre parfaitement le défi du droit face à l’innovation technologique : comment adapter nos concepts juridiques à des réalités techniques nouvelles sans perdre en précision ni en sécurité juridique ?​​​​​​​​​​​​​​​​

Je trouve donc que cet ouvrage va à l’essentiel et nous dit, dans un langage toujours accessible et un style fluide, qu’en quelque sorte « le roi est nu » et que personne ne s’en aperçoit, puisque rien ne change.

L’auteur nous a promis de s’atteler à la tâche de mettre à jour son ouvrage, nous l’y encourageons !